Un año en pandemia

Por estos días, en diferentes fechas clave, estamos cumpliendo ya un año en pandemia, y llevo un año en cuarentena (cuyos tramos obligatorios he cumplido estrictamente, agregándole una cuarentena voluntaria en los momentos en los que se han abierto las actividades). Hoy se cumple, además, un año de la primera declaratoria de Estado de Emergencia Nacional. Parece ya lejano el día en que el Coronavirus, que luego denominamos más comúnmente “Covid-19”, era algo que sucedía en China, específicamente en la localidad de Wuhan, y que saltaba y se extendía rampante por la Europa mediterránea (especialmente en España e Italia). Yo empezaba un ciclo más de clase, y me empezaba a incorporar a una nueva institución, mientras pensaba cómo agregar a mi rutina el sortear los obstáculos que Lima le pone a un peatón, sin pensar que mis actividades se virtualizarían.

Todo cesó el 11 de marzo, con mucha incertidumbre pero pensando, con casi total seguridad, en una pronta vuelta. El 14 de marzo España decretaba su primer estado de alarma (y sobre ello grabé un vídeo en mi canal de Youtube llamado “Constitución y Coronavirus”). Al día siguiente, el entonces presidente Vizcarra decretaría, al amparo del artículo 137º de la Constitución, el primer estado de emergencia nacional, conjuntamente con otras normas (básicamente Decretos de Urgencia situados en el interregno parlamentario, toda vez que solo un par de días después se instalaría el Congreso que surge tras la disolución parlamentaria de 30 de septiembre de 2019).

En medio del desconcierto y del avance vertiginoso del virus, los juristas nos aprestamos a escribir febrilmente sobre el impacto del Covid-19 en el Derecho. Empezamos a utilizar una aplicación llamada “Zoom”, que nos sirvió, entre otras cosas, para la virtualización académica. Acudimos a interminables reuniones en línea, capacitándonos constantemente frente a un nuevo reto, sorteando las incertidumbres. En paralelo, cada día serían más los “Webinars“, o seminarios online, con los que aprendíamos sobre el tratamiento jurídico del Covid-19 en distintos países, pero también empezábamos a explorar temáticas diversas, y nos permitieron conocer a nuevos colegas alrededor del mundo.

Mientras tanto, la curva crecía y el dolor se apoderaba de miles de familias, pero también el temor a contagiarnos se insertó en lo cotidiano. El impacto económico se hizo y se hace notar.

Padecimos una crisis política y dos cambios de gobierno. Durante el verano, la llegada de la vacuna abría una ventana a la esperanza pero pronto nos entristeció el Vacunagate, revelando las grietas morales presentes en nuestro país y confirmando que la pandemia no nos había hecho mejores, como ingenuamente muchos pensaron. Una segunda ola, más mortífera que la primera, emergería también durante este verano (que aún no acaba), y nos causaría más dolor.

Como efectos colaterales positivos del quedarse en casa puedo resaltar el desarrollo de nuevas actividades dentro de casa y con la virtualidad, el no tener que soportar el nada fácil tráfico de la ciudad, el profundizar los lazos con algunas personas (aunque virtualmente, es algo factible), el práctico recurso al e-commerce. Sin embargo, debemos recordar que, aunque no volveremos inmediatamente a una plena normalidad, naturalmente debemos apuntar a ello, y los esfuerzos de los Estados deben estar dirigidos a conseguir tal fin. Hay cosas que extrañamos: el abrazo a los seres queridos, la interacción mayor con colegas, el ir a tomar un café o el simple hecho de salir a pasear sin temer un contagio que entrañe la muerte, los viajes vacacionales que nos daban la vida y nos daban un shot inmediato de energía. Es cierto que hay actividades permitidas, pero es deseable la cautela, pensar en una misma sin dejar de pensar en el otro y voluntariamente adoptar decisiones responsables más allá de los mínimos legales. Nos hemos acostumbrado un poco a esta vida distópica (nunca olvidaré que, en los primeros días, cada mañana al despertar mi sensación de extrañeza era suprema), pero en algún momento debe terminar. ¿Qué lecciones habremos aprendido para ese momento?.

La ironía bajo ataque: algoritmos y libertad de expresión en las redes sociales.

Llevo casi 12 años en Twitter, red social que vengo utilizando con mayor frecuencia e intensidad desde el inicio de la pandemia. Busco siempre guiarme por la moderación, por la racionalidad, y evito peleas innecesarias, sin tampoco cortarme demasiado con opiniones. Twitter es una red social que tiene aspectos negativos, pero entre los positivos encontramos lo siguiente: el “microblogging” te obliga a desarrollar tu capacidad de síntesis, es una red social que te permite conocer gente interesante (dependiendo de cómo estructures tus seguimientos), te mantiene informada en forma sumamente oportuna (si sigues a las cuentas adecuadas). Dentro de los negativos encontramos que la facilidad en la creación de cuentas ha permitido que exista un infinito número de “trolls”, anónimos que destilan odio y difunden noticias falsas, particularmente graves en el caso del contexto Covid-19. Frente a ello, y en comparación con Facebook, denunciar una cuenta que destila odio puede tener, en Twitter, buenos resultados, aunque las puertas al campo amplio de “trolls” son difíciles de colocar.

En fin.

Tras 12 años de armoniosa existencia en Twitter, mi cuenta ha sido temporalmente suspendida. ¿El motivo? La ironía. Un recurso al que acudo constantemente, en mi vida cotidiana y en las redes. Una vida sin ironía es, para mí, una vida difícil de vivir. Es el pararrayos contra las angustias del día a día, la eterna búsqueda de la elegancia en la palabra. El vestir las palabras para reír por no llorar en un mundo complejo. El dar un toque diferente a la denuncia, a la indignación, a la rabia.

A una rabia real y legítima contra el ánimo negacionista e inconsecuente que ha caracterizado a algunos actores en medio de una pandemia. Porque en mi país (y me atrevo a decir que no solo en él), devastado por la Covid-19 y por la desestabilización política, a lo largo de la misma hemos tenido personas que han seguido esta trayectoria: 1º negar la pandemia, 2º ser anti-vacunas y anti-mascarillas, 3º creer que las vacunas tienen un chip que te instala 5G y te convierte en un celular, 4º creer que publicar la llegada de las vacunas o la vacunación en sí es todo un “show”, 5º inmediatamente, exigir lo que por el momento es un imposible: la venta de vacunas por parte de los privados en esta etapa inicial. Incoherencias notorias que, en lo personal, me producen una profunda indignación.

Sinteticé toda esta contradictoria trayectoria en un tuit, con sarcasmo e ironía, captada rápidamente por algunos de mis seguidores, que no tardaron en brindar un “me gusta”. Sin embargo, horas después, y tras 12 años de comportamiento ejemplar en dicha red social, Twitter me comunica que mi cuenta está suspendida por DESINFORMAR SOBRE EL COVID. En concreto: por “divulgar información engañosa y potencialmente perjudicial en relación con la Covid-19”. Claramente, los algoritmos empleados para esto, que me permito llamar un claro ataque a mi libertad de expresión, “no entienden de ironías”. Además, Twitter me pone al mismo nivel de las personas a las que cuestiono. De pronto, me pregunto: ¿en qué fallé? ¿Olvidé poner comillas? ¿Las comillas son un elemento estridente que afea la elegancia de la ironía?. Las comillas me hubieran salvado de la suspensión, pienso, pero hubieran matado la ironía. Al final, se me dieron las siguientes opciones: “borre el tuit” (a cambio de una suspensión temporal y la posibilidad de seguir navegando -pero no puedo ni siquiera poner un “me gusta”) o “apele” (indicándoseme que mientras dure la “apelación” mi cuenta seguiría bloqueada. Saltan de inmediato las alarmas de mi chip “administrativista”… donde las cosas son al revés: si presentas un recurso de impugnación se suspende la ejecución de la sanción). Las redes sociales como tribunales. Borré el tuit. Opté por la autocensura, a cambio de reducir mi “condena” twittera.

Soy una persona que viene extremando sus autocuidados a lo largo de este año de Covid 19, y lo seguirá haciendo hasta que se me asegure que todo esté bajo control. Utilizo una doble mascarilla inclusive para bajar las escaleras del edificio. Desinfecto al extremo. No veo a mis seres queridos desde el inicio de la pandemia. Creo que la pandemia es algo real, que las vacunas son la herramienta fundamental para erradicar la pandemia. Tengo confianza plena en que la pandemia ha reconfirmado el valor supremo del pensamiento y de la investigación científica. Creo que el 5G puede ser importante para el desarrollo de los países y de su digitalización (y, de hecho, tengo algo escrito sobre ello, además de una conferencia). Mis convicciones son bastante opuestas a la calificación de mi persona que ha realizado un ALGORITMO, que me ha obligado a mantenerme callada durante medio día (ganga generosamente otorgada por haberme autocensurado) y que no me permite explicar mis argumentos ya que condiciona la apelación a seguir siendo censurada.

Soy una convencida de que la libertad de expresión, como todo derecho fundamental, no es ilimitada. Soy una convencida de que los discursos de odio y las fake news deben combatirse. Sin embargo, también creo que, en estos tiempos hiper-digitalizados, las plataformas conocidas como redes sociales están aplicando medidas que lesionan este derecho fundamental, diluyendo las fronteras y constituyéndose en “tribunales” de la opinión. Vivir en carne propia esta lesión no hace más que reafirmar la necesidad de ocuparnos, como juristas, de este asunto tan álgido, que vulnera nuestras libertades. Y ya que maten la ironía riza el rizo y hace que este mundo sea un poquito peor. Un poquito menos soportable.

¿La ironía ha muerto? No lo sé. Viva la ironía.

Mis entrevistas y seminarios en 2020

2020, probablemente el año más peculiar de nuestras vidas, está a poco de llegar a su fin. Durante este año, que nos ha sorprendido (en lo político y en lo epidemiológico) y nos ha obligado a virtualizar muchas de nuestras actividades, he participado en distintos seminarios online (la palabra “Webinar” se nos ha colado en nuestro peculiar diccionario) y entrevistas (aparte, claro, de las clases virtuales que imparto a nivel universitario). A continuación va el listado audiovisual correspondiente:

  1. Seminario Online: “Principios del Derecho Administrativo Sancionador, Estado de Emergencia y Covid-19”, que organizamos junto a mi colega administrativista César Correa Zúñiga (docente USMP) en abril de este año que se nos va – > https://www.youtube.com/watch?v=pWOBLNK3aYA&t=435s
  2. Seminario Online: “Políticas Públicas en tiempos de Covid-19”, organizado por el grupo universitario “Fraternidad Estudiantil”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres (USMP) – > https://www.facebook.com/1002944543173805/videos/1201766560166260 (y en Youtube: https://www.youtube.com/watch?v=j2jhKyk4OQQ&t=1224s)
  3. Conferencia magistral: “Los Principios del Procedimiento Administrativo General en el Estado Constitucional de Derecho”, organizada por el Ilustre Colegio de Abogados de Ica. – > https://www.facebook.com/1614909522097506/videos/797670924128564
  4. Entrevista sobre la vacancia presidencial desde una mirada constitucional y sus efectos administrativos: Realizada por el portal Pólemos, de la revista Derecho y Sociedad (Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP) – https://www.facebook.com/117327768313563/videos/399467901259234
  5. Entrevista – “Vacancia presidencial: lecciones aprendidas y posibles medidas correctivas”: en la sección “Hablemos de Leyes” del Estudio Jurídico Tarazona – > https://www.facebook.com/316564475960113/videos/3794154327272091
  6. Sesión 18 del Seminario Poder Constituyente: “¿Hacia una constituyente en el Perú?”, organizado por el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, y moderado por el profesor Gonzalo Ramirez Cleves, donde tuve la oportunidad de compartir con colegas constitucionalistas como Ana Neyra, Juan Manuel Sosa Sacio, Gorki Gonzáles Mantilla y Heber Joel Campos Bernal – > https://www.youtube.com/watch?v=keQDbk9WLHw&t=5325s
  7. Entrevista – “Derogación de la Inmunidad Parlamentaria”: realizada por la organización “Exprésate país” – > https://fb.watch/2GkwqhvyAW/

En este año muy difícil para todas, quedo sumamente agradecida con quienes tuvieron la deferencia de invitarme para compartir algunas de mis reflexiones jurídico-constitucionales. ¡Seguimos!

“La democracia en América”

Empleo, para titular este artículo, el nombre de una obra maravillosa y de obligada consulta para entender a los Estados Unidos desde una mirada exterior: la de Alexis de Tocqueville en 1835. Allí, el ilustre jurista francés toca diversos temas relativos al ser de la poderosa nación al norte de nuestro continente. No ha perdido vigencia mucho de lo que allí se dice: al releer este texto clave nos topamos con cuestiones que coinciden con la realidad de estos días y estos últimos meses: aquella en la que están enfocados los ojos del mundo cada cuatro años: las elecciones presidenciales en los Estados Unidos.

En efecto, la emblemática obra de de Tocqueville tiene un apartado en el capítulo VIII, denominado “Crisis de la elección”. Allí, Tocqueville señala que “se puede considerar el momento de la elección del Presidente como un momento de crisis nacional”. “Las facciones redoblan entonces su ardor y todas las pasiones artificiales que la imaginación puede crear, en un país feliz y tranquilo, se agitan en ese momento a plena luz”. Sentencia Tocqueville luego que “la nación cae en un estado febril”. E indica que “El presidente está absorbido por su deseo de defenderse (…) en lugar de hacer resistencia a sus pasiones, como su deber le obliga, corre delante de sus caprichos”. Pese a todo, el autor señala que a la agitación de la elección le sucede la calma. Una calma que, a 6 de enero de 2021, todavía no ha llegado.

Mirando el texto tocquevilliano con ojos actuales, resulta utópico afirmar que eso de la felicidad y tranquilidad sea verdad absoluta. Las distintas tensiones existentes desde hace mucho tiempo en la sociedad norteamericana así lo constatan. Pero sí es verdad que el país, y el mundo, mantienen ese estado febril frente a la elección. Donald Trump corre detrás de sus pasiones: principalmente su pasión de ganar a toda costa, la poca tolerancia a la frustración, sus reclamos sin evidencia, su no concesión en una elección pese a unos resultados que superaron lo previsto, pero que no lo sitúan por encima de Joe Biden, el presidente electo, en una elección donde no se ganó “por goleada”, ciertamente, pero que no fue tan disputada, por ejemplo, como la del año 2000 (Bush vs. Gore). “La agitación de la elección”, a la que aludía Tocqueville, en realidad no para mientras Trump no conceda, pero insiste, a golpe de Tuit, en que le han robado la elección. No ha llegado la calma y ello se evidencia con la toma del Capitolio, ocurrida mientras se edita este documento (cuya escritura se inició tras las elecciones en los Estados Unidos). Retirados los ocupantes (que oscilaban entre el esperpento y el fanatismo) el legislativo debate la certificación de la elección.

Este problema actitudinal de Trump, que casa mucho con la retórica divisionista de estos últimos años (celebrada más allá del Atlántico y en el Hemisferio Sur), contrasta con la actitud de antiguos presidentes no reelectos, o que agotaron los dos mandatos que permiten la Constitución, frente a nuevos presidentes del partido opuesto. Podríamos pensar en Jimmy Carter (1980), expresando que, de por sí, el hecho de haber sido presidente significaba “una bendición” de la que pocos podían disfrutar. Así daría paso a la última etapa de la guerra fría, liderada por el electoralmente exitoso Ronald Reagan. Podríamos pensar, también, en George H.W. Bush (1992), expresando, con hermosas palabras, su adhesión a la “majestad del sistema democrático” enviándole, incluso, una sentida carta a su sucesor, el demócrata Bill Clinton. Posteriormente, su hijo, George W. Bush (2008), tan denostado por la guerra de Irak y la crisis global que empezaba su curso, calificó la victoria de Obama como un logro del sueño americano, el triunfo de los derechos civiles y la virtud del optimismo. Huelga decir que Bush hijo llegó a liderar una modélica transición del poder, elogiada por el propio presidente Obama. Quien perdió esa precisa elección, el recordado John Mc. Cain, pronunció un discurso que ha circulado mucho por estos días, resaltando con más intensidad la importancia para los Estados Unidos (y para el concepto mismo de ciudadanía) de la elección de un afroamericano como presidente, deseándole lo mejor para afrontar los tremendos retos de la crisis económica global. En la misma línea democrática encontramos el concession speech de Mitt Romney, cuando Obama fue reelegido, o inclusive el tono resignado de Hillary Clinton, cuando ganó Trump en 2016.

Desde este punto (2016), el temor sobre lo que podría ser la presidencia de Trump se desató. Su discurso anti-inmigración en una tierra forjada por inmigrantes, sus formas distintas al establishment político (que, reconozcámoslo, generaron simpatía en su electorado, una simpatía desbordada y que llega al fanatismo de los Proud Boys que tomaron la sede del Poder Legislativo), el temor de una presidencia anti-democrática, su recurso a los epítetos y retórica inflamada y divisionista causó una elevada preocupación. Sin embargo, “la democracia en América” sobrevivió, y no sobrevivió gracias a Trump sino a pesar de Trump. Si le buscamos aciertos, sería mezquino no reconocer algunos aspectos de su manejo económico pero, al mismo tiempo, también sería problemático no incidir en los peligros del proteccionismo económico que Trump impulsó. Este reciente artículo de The Economist (Grading Trumponomics) reconoce que las reformas regulatorias y tributarias fueron sumamente positivas en momentos pre-Covid, pero el incremento de los aranceles fue un error que lastró la productividad, al encarecer los insumos procedentes del exterior. Por otra parte, sobran palabras respecto de su posición sobre el cambio climático (retirando a los EEUU del Acuerdo de París) o su gestión frente al Covid (EEUU tiene el mayor número de muertes a nivel mundial y es uno de los países con mayor tasa de mortalidad en el mundo).

Otro tema que puede resultar difícil de entender es el sistema electoral norteamericano. En este caso, las elecciones son indirectas: aunque el voto popular es un elemento importante, no es lo que finalmente determina al ganador, toda vez que eligen los “Colegios Electorales”. En este artículo del New York Times se explica de manera simple este sistema. Además, no hay un organismo electoral que centralice el proceso (como ocurre en nuestro país), sino que existen tantos sistemas electorales como estados y, por tanto, diferentes metodologías para la emisión y tramitación del voto. Ello sin mencionar las dificultades para poder ejercer el sufragio activo (“El poder del voto, en pocas palabras” es un documental de Netflix que explica un poco el panorama). Frente a esta situación, son los medios de comunicación los que anuncian a los ganadores, incluso antes de que los colegios electorales se reúnan. Sin embargo, los actores políticos han comprendido, normalmente, este peculiar sistema electoral, salvo Donald Trump, quien ha reclamado de manera reiterada un supuesto fraude sin evidencia, movilizando recursos y energías que deberían haberse puesto al servicio de una transmisión ordenada del poder, como en toda democracia que se precie, llegando al ¿inesperado? punto de hoy.

Como de algún modo mencionamos en líneas precedentes, la escritura de este artículo fue iniciada tras las elecciones de 2020, sin imaginar que esto ocurriera. Cerramos este artículo no sin incertidumbres, y esperamos que la democracia en América, modelo de regímenes políticos diversos, sepa y pueda resistir los embates de Trump, recuperando la senda del buen gobierno, más necesario aún en tiempos del Covid-19. ¿Qué pasará hacia el 20 de enero?. Quedamos pendientes. Con Tocqueville, no podemos dejar de preguntarnos (como dice al final del apartado sobre crisis de la elección): “¿no es sorprendente que la tormenta haya podido desencadenarse?”. 2021 ya nos sorprendió.

Sobre el proceso constituyente chileno: anotaciones comparativas, reflexiones y perspectivas.

Los contundentes resultados del plebiscito chileno celebrado el domingo 25 de octubre no dejan espacio para la duda: con un 78.27% (según datos de Servel) los chilenos han decidido iniciar los pasos para dotarse de una nueva constitución, votando (bajo la forma del “Apruebo”) la apertura de un proceso constituyente, de un camino hacia la redacción, deliberación, debate de un nuevo texto constitucional, en reemplazo de la vigente constitución de 1980, dada durante el régimen dictatorial de Augusto Pinochet, y redactada no por una Asamblea Constituyente, sino por un grupo de constitucionalistas afines a este régimen (de los que destaca el profesor Jaime Guzmán Errázuriz, asesinado en los años 90) agrupados en la denominada “Comisión Ortúzar”, una junta militar y el Consejo de Estado.

Como ya es costumbre, las opiniones, comparaciones, euforias desbocadas y temores infundados sobre el proceso que han iniciado los vecinos del sur no han parado de surgir. Como ya es costumbre, tanto los temores infundados como las esperanzas desatadas han surgido en los dos extremos del arco político patrio (y de otros países latinoamericanos). Sin embargo, conviene frenar ese ímpetu por copiar irreflexivamente lo que viene de fuera o ese pavor de que esto signifique una corriente irrefrenable que nos llevará a la catástrofe latinoamericana. El conocimiento real de cómo se está llevando el proceso en Chile y qué partidos o tendencias apoyan realmente esto, el estudio de las instituciones políticas y de Derecho Constitucional, y, sobre todo, la profundización de los estudios de Derecho Constitucional Comparado, son herramientas que, sin duda, nos pueden mantener a salvo de caer en lugares comunes que no nos hacen nada bien, sobre todo si lo que queremos es un debate jurídico y político informado.

Mis rápidas reflexiones comparativas son las siguientes, analizando, en contraste, el caso peruano:

  1. La Constitución peruana de 1993 no es una “Constitución neoliberal”: Esperanzadas y eufóricas con los resultados chilenos, voces de la izquierda nacional se apuran en indicar que, mirándonos en el espejo chileno, es momento de dar fin a esta “constitución que contiene un modelo neoliberal”. Esto dista de ser verdad. La Constitución peruana de 1993 consagra, de manera explícita, un modelo de “Economia Social de Mercado”, de corte democristiano y raigambre germánica de post-guerra, que supone una intervención estatal frente a las fallas del mercado, sin renunciar a él y, lo que es un dato no menor, en el primer artículo de nuestra constitución económica se le da un campo amplio de intervención al Estado, como orientador del desarrollo en una multiplicidad de áreas (recomendamos leer el artículo 58º de nuestra Constitución). Sobre nuestro régimen económico, apuntaba Chirinos Soto (1996), constituyente de aquél entonces y no muy amigo del modelo, que la inclusión del término “social” era una “concesión a la izquierda”, o una forma de evitar discusiones con nuestros socialcristianos (el PPC, partido que quedó segundo en las elecciones para el Congreso Constituyente democrático y que, por tanto, tuvo importante participación en la redacción de nuestra vigente Carta), inspirados en la experiencia alemana. En este orden de ideas, encontramos aspectos importantes como la defensa de la competencia (limitando abusos)-art. 61º-, la protección del consumidor -art. 65º-, la promoción de un medio ambiente sostenible -art.67º- y la declaración expresa de los recursos naturales como patrimonio de la Nación, siendo el Estado soberano en su aprovechamiento -art. 66º-. En este último punto, contrasta la Constitución chilena, al reconocer que, por ejemplo, el agua es de los particulares (art. 19º). En el Perú, desde hace poco tiempo, el agua es un derecho fundamental (art. 7-A), pero dentro de la lógica del artículo 66º: habla del acceso, no de propiedad privada del agua. Que los actores políticos y decisores públicos no cumplan con las metas de una Economía Social de Mercado no niega el modelo, ni lo convierte en “neoliberal” ni convierte, automáticamente, como por arte de magia, la constitución peruana en chilena, ergo, con la necesidad imperiosa de un cambio igual que aquél. La Economía Social de Mercado, que es el modelo que tenemos en el Perú, deja espacio para políticas públicas que en Chile serían complicadas debido al “cerrojo” dejado por quienes concibieron el proyecto de la dictadura (Heiss, 2020) y que dejaron todo “atado y bien atado”. Así, la Constitución no sería, dentro de la concepción de sus creadores, un proyecto político de país lo suficientemente amplio para incorporar a una sociedad diversa, sino una schmittiana herramienta contra el enemigo político. Así lo advierte Gargarella (2020) cuando cita las siguientes palabras de Jaime Guzmán: “La Constitución debe procurar que si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría”.
  2. Existió, en su creación, un Congreso Constituyente Democrático: Contrariamente a la experiencia chilena, y pese a que el cambio constitucional fue animado por un Alberto Fujimori que pateó el tablero democrático en 1992, y a que la democracia en los 90s no fue plena en el Perú, se constituyó un Congreso Constituyente Democrático (CCD) vía elecciones, que ganó el fujimorismo (muy popular por esos tiempos) pero que contó con la participación de, como ya dijimos, el Partido Popular Cristiano e incluso sectores de la izquierda. La Constitución de 1980 se dio en una plena dictadura, con graves fallas de origen. La intensidad de las fallas de origen que, si cabe, podría presentar la Constitución de 1993, es claramente menor. Sobre legitimidad y Constitución de 1993, conviene leer la conocida “Sentencia Borea” (recaída en el Exp. Nº 014-2003-AI/TC), dictada por el Tribunal Constitucional peruano en 2003.
  3. No. No se ha aprobado ayer la “hecatombe de una constitución chavista”. Ni siquiera se ha aprobado una Constitución: La derecha ha entrado en pánico total con los resultados de ayer, sin sopesar que, por el “apruebo”, se han manifestado sectores de centro derecha como los liberales o la democracia cristiana. Asimismo, un buen sector del periodismo ha desinformado diciendo que los chilenos aprobaron ayer una nueva constitución. Lo que se ha votado ayer es, solamente, la posibilidad que se abre para redactar, en una Convención Constitucional (Asamblea Constituyente) una nueva constitución, que no será invariablemente de izquierdas, sino que contará (esperemos) con una deliberación en la que participen los diversos sectores políticos. Según el cronograma establecido, el día 11 de abril se irá a votar por los constituyentes, es decir, por quienes tendrán el encargo del pueblo, dentro de una lógica de democracia representativa, de escribir esta nueva página en la historia de Chile. Nueva página que no tiene por qué ser rupturista, revolucionaria, que puede ser reformista, incluso moderada, pero que, en buena cuenta, será resultado de una deliberación. Atención a la campaña que viene: la democracia permitirá que los actores políticos unidos por el apruebo entren en pugna por ocupar dichos escaños y, una vez en ellos, polemicen sobre el modelo de Estado que quieren tener.

Sin descartar por completo la posibilidad de una reforma constitucional en el Perú (conforme a la exhortación de la Sentencia Borea), e incluso, si la ciudadanía así lo decide, una nueva, considero que en el caso chileno había un déficit democrático mucho más grave y urgente, y la carta carece de la calidad y márgenes que sí da la (imperfecta) Constitución peruana de 1993. En cualquier caso, todo análisis comparativo, en el ámbito del Derecho Constitucional, exige un conocimiento profundo de las instituciones políticas, contextos reales y constituciones de cada país, para evitar “transplantes” irreflexivos. La comparación dota de “filtros” a la (en ocasiones irresistible) tentación por el “copy-paste” de soluciones extranjeras. Por lo demás, estemos atentos al proceso constituyente de nuestros vecinos, que abre un espacio de debate sobre temas constitucionales contemporáneos de relevancia para los países de la región. La alegría ya vino, al menos para los verdaderos estudiosos del Derecho Constitucional.

Armas arrojadizas: reflexiones urgentes sobre la vacancia presidencial y la necesidad deliberativa

Los audios presentados esta mañana en el Congreso de la República han causado un movimiento telúrico en la política que, como refleja la geofísica peruana, es bastante recurrente y nada sorprendente.  Audios que, sin duda, deberán ser examinados por los organismos competentes, pero que, a nivel mediático y político, han generado desde ya un auténtico remezón, que puede revestir consecuencias jurídico-constitucionales que nos obligan a estar atentos (y vigilantes).

El régimen político peruano, que parte de una base presidencialista (conforme a la tradición de la mayor parte del continente americano), cuenta con elementos del parlamentarismo (Landa, 2019). Ejemplos de ello son la cuestión de confianza, la censura, la disolución, la vacancia, que nos ubican dentro de un modelo “semi-presidencial” (Planas, 1997) o, como se desprende de la reciente edición de la obra de Hakansson (2020), ese híbrido entre presidencialismo con elementos parlamentarios habría trocado en un “neopresidencialismo”, a falta de “efectivos controles políticos”, como sostiene con acierto el profesor Hakansson. Las oscilaciones políticas y los fallos de nuestro sistema político, sin embargo, demuestran que nuestro modelo no termina de decantarse en forma sólida en una clara dirección, más allá de lo normado por la Constitución, problemática que se agudiza con las complejas relaciones ejecutivo-legislativo en la coyuntura tan peculiar que nos toca vivir ahora mismo: un presidente sin representación partidaria en un parlamento de inmensa pluralidad de bancadas: ninguna representando el programa de un Ejecutivo que, emanado de las arenas movedizas electorales de 2016 (“de aquellos polvos, estos lodos”) y, aunque plenamente constitucional, no fue directamente elegido por el pueblo y que, desprovisto ya de la posibilidad de una nueva disolución (conforme manda el tercer párrafo del artículo 134º de la Constitución), ha sido puesto contra las cuerdas el día de hoy en el clima confrontacional alimentado durante estos últimos años.

La institución de la Vacancia Presidencial, ubicada en el capítulo constitucional relativo al Poder Ejecutivo (dentro del título de la “Estructura del Estado”) es, dentro de este escenario, el único camino para “sacar” del cargo a un Presidente de la República dentro del modelo híbrido que tenemos (en el cual son los ministros los responsables frente al Parlamento). Esta se encuentra regulada por el artículo 113º de la Constitución y consagra, dentro de sus causales, la “permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso”, concepto jurídico indeterminado que, atendiendo a su gravedad, no podría ser tratado tan “a la ligera”, y que, conforme al exhaustivo estudio de García Chávarri (2013), debiera estar destinado a casos en los que se agravie la “dignidad presidencial” de tal forma que se imposibilite “su permanencia en el cargo”. Su articulación procedimental viene regulada en el artículo 89-A del Reglamento del Congreso, disposición que prevé una serie de pasos que, de ninguna forma, pueden ser interpretados de modo tal que se omita un necesario examen y deliberación sobre un tema que reviste una especial gravedad y de consecuencias no menores (máxime si cada vez falta menos para el proceso electoral de 2021), sin perjuicio de las necesarias investigaciones que pudieran (y debieran) surgir como consecuencia del contenido de los distintos audios, contenido que no carece de relevancia y, sin duda, más allá del derecho funcional de presentar proposiciones parlamentarias (artículos 22-c y 66 del aludido Reglamento), del que obviamente son titulares los congresistas. Sin embargo, no debemos olvidar que muchos de los procesos políticos recientes (no solo en el Perú, sino a lo largo y ancho de los países democráticos de América Latina) que han desplazado a los presidentes de sus cargos más allá de una elección, han adolecido, precisamente, de una adecuada deliberación, y parecen ser la expresión de lo que Gargarella denomina “erosión democrática”, demostrándose una vez más (como “brote” de la complejidad del sistema político) una arrojadiza instrumentalización de las instituciones jurídico-constitucionales (empleo irreflexivo no exclusivo de los parlamentos, por cierto) que flaco favor hace a la seguridad jurídica en medio de una pandemia y a puertas de un proceso electoral en este sísmico país (oscilante y trepidatorio) que se llama Perú.

Alexandra Molina Dimitrijevich.

FUENTES:

  1. García Chávarri, Abraham: “La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano”. En: Pensamiento Constitucional, Nº 18, 2013. pp. 383-402.
  2. Gargarella, Roberto y Roa, Jorge: “Diálogo democrático y emergencia en América Latina”. Max Planck Institute for Comparative and International Law, 2020.
  3. Hakansson Nieto, Carlos, “El neopresidencialismo: la forma de gobierno de la Constitución peruana”. Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial Yachay Legal, Lima, 2020.
  4. Landa Arroyo, César, “La cuestión de confianza y la vacancia presidencial”. Enfoque Derecho – THEMIS-PUCP, 2019.
  5. Mendoza Michilot, María. “Proceso electoral 2016: Prensa peruana y redes sociales”. Fondo Editorial Universidad de Lima. 2019.
  6. Planas Silva, Pedro, “Regímenes políticos contemporáneos”. Fondo de Cultura Económica, 1997.

Webinar: Procedimiento Administrativo Sancionador y Estado de Emergencia en el Perú por la COVID-19

Hoy a las 8 de la noche (hora peruana), tendré el grato honor de compartir con el profesor César Correa Zúñiga (experto en Derecho Administrativo) algunas reflexiones e inquietudes sobre el procedimiento sancionador aprobado en recientes días para buscar reforzar el cumplimiento de las conductas destinadas a “frenar la curva”, desde una perspectiva académica de Derecho Público.

Para facilitar el seguimiento de la sesión y enriquecer el debate, comparto enlaces a las disposiciones normativas respectivas:

  1. Decreto Legislativo Nº 1458: Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19.
  2. Decreto Supremo Nº 006-2020-IN: Que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19.

¡Los esperamos!

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Procedimiento administrativo sancionador y estado de emergencia en el Perú: rápidas reflexiones a propósito del Decreto Legislativo 1458

Es difícil poner en duda que el Perú ha sido uno de los países del entorno latinoamericano (e incluso fuera de este entorno) que ha aplicado medidas más severas a fin de combatir la pandemia que hoy asola al mundo. De manera relativamente rápida, con una cantidad no muy elevada de infectados y sin tener en ese momento ningún fallecido, el presidente Martín Vizcarra, en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 137º de la Constitución, emitió un Decreto Supremo declarando el estado de emergencia en el país, y, en forma sucesiva, ha prorrogado el mismo en dos ocasiones, bajo dicho marco constitucional. En forma paralela, se han desplegado medidas de carácter económico a través de diversos decretos de urgencia -norma que expide el Ejecutivo en base al numeral 19 del artículo 118º de la Constitución, pero en el caso de algunos DUs dictados en forma previa a la instalación (el 16 de marzo) del Congreso  (que había sido disuelto en septiembre), serían “Decretos de Urgencia del interregno parlamentario” -art. 134 de la Constitución- que tienen un ámbito más amplio que el económico y financiero. También se han dictado medidas de estímulo a las empresas, algunas facilidades a los trabajadores (que no serán suficientes para contener la crisis económica que se prevé), entre otras disposiciones.

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(Fuente: The Economist)

Los detalles de los decretos supremos sucesivos, emitidos con el absolutamente necesario propósito de frenar el contagio por el veloz Coronavirus en un país que cuenta con una de las menores cantidades de respiradores en América y una salud pública deficiente y abandonada, esto sin mencionar la falta de tests masivos (que es la clave para la detección oportuna de un virus que mina la salud en dramática escalada temporal), han ido variando con los días: al confinamiento estricto inicialmente decretado se agregó un toque de queda (“inmovilización social obligatoria”) que se endureció con los días y según regiones, una separación por género (para las salidas con el fin de realizar compras de primera necesidad) que falló en su aplicación y que fue dejada sin efecto posteriormente, una prohibición de circular con vehículos que se aplicó con posterioridad a la declaratoria del Estado de emergencia y que se mantiene. Se trata, sin duda, de una situación dinámica que obliga ir variando las medidas un poco sobre la marcha, pero no olvidemos que un Estado de emergencia no supone la supresión del estado de Derecho, y que, en palabras del profesor Luis Castillo Córdova, en un régimen de excepción “los derechos fundamentales no se suspenden, ni se restringen”,

No hay duda, tampoco, de que el Gobierno necesita valerse de una herramienta como el Derecho administrativo sancionador para efectivizar, con “consecuencias administrativas a título de sanción” (art. 248 de la Ley 27444-TUO D.S. 004-2019-JUS, en adelante, LPAG), las medidas tomadas, más aun tomando en cuenta la delicada situación en la que nos encontramos. Así, recién a casi un mes del inicio del Estado de emergencia y del consecuente confinamiento, se dicta un Decreto Legislativo (el 1458), denominado: “Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19”

Tras un análisis de la norma, creo importante realizar algunos comentarios:

  1. Principio de legalidad e instrumento normativo correspondiente: Algunos medios de comunicación (que sin duda requieren reforzar su capacitación en aspectos jurídicos básicos), refirieron que se iba a aprobar un Decreto Supremo para establecer todo este régimen de sanciones. La opinión pública celebró con alegría reglamentarista esta posibilidad (“ahorita te cae tu multa”), pero uno de los principios más importantes para el ejercicio de la potestad sancionadora (el medular principio de legalidad, consagrado por el artículo 248º de la LPAG), se estaría quebrantando, de manera obvia, de aprobarse un Decreto Supremo (con rango reglamentario en nuestro ordenamiento jurídico). Como era de esperarse, se aprobó y publicó en El Peruano un Decreto Legislativo (norma con rango de ley) en base a la Ley 31011, ley autoritativa emitida por el Congreso de la República, delegando en el Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias por 45 días calendario.
  2. Atribución de la potestad sancionadora a la Policía Nacional del Perú (PNP): La norma, en coherencia con el numeral 1 del artículo 248º de la LPAG, atribuye la potestad sancionadora a la Policía Nacional del Perú, órgano de línea del Ministerio del Interior (MININTER) y, sobre la base de ello, tendrá la atribución de aplicar las multas administrativas por las infracciones cometidas en este ámbito.
  3. De las infracciones tipificadas por la norma: La norma tipifica 11 infracciones administrativas. De momento, y sin perjuicio de los cuestionamientos de otras infracciones que desde ya se están realizando (hay mucha preocupación con el tema de las mascotas), llama la atención la primera: “desarrollar actividades económicas no consideradas de prestación y acceso esencial previstas en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM“. Consideramos que hay una falencia en esta tipificación, porque sí se pueden desarrollar actividades económicas no esenciales, siempre y cuando estas puedan realizarse vía “trabajo remoto”. El término “desarrollar” abarca estas actividades, ya que no distingue entre actividades físicas y actividades que se pueden desarrollar y de hecho se vienen desarrollando con carácter telemático. El comentario no es baladí, a pesar de que esto sea una obviedad. Ello porque, como bien apunta la emblemática STC recaída en el Exp. 00020-2015-PI/TC (sobre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República)“se vulnera el subprincipio de taxatividad o tipicidad cuando, pese a que la infracción o delito está prevista en una norma con rango de ley, la descripción de la conducta punible no cumple con estándares mínimos de precisión” (fundamento 41).
  4. Remisión normativa a un Decreto Supremo: La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo bajo comentario da un plazo de 5 días hábiles al MININTER para aprobar, vía Decreto Supremo, el Reglamento de esta norma, que debe contener: El monto de las multas (en efecto, este Decreto Legislativo no precisa este monto y simplemente establece un rango -de 2% a 10% de la UIT); el procedimiento administrativo sancionador; los respectivos mecanismos de ejecución coactiva, entre otros. La pregunta que surge en un primer momento es: ¿es esto coherente con los principios y naturaleza del procedimiento administrativo sancionador? ¿Es constitucional?. Aquí, conviene tener en cuenta lo establecido por el art. 248 numeral 4 de la LPAG., según el cual: “(…) las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones”. Sin embargo, el numeral 1 del mismo artículo, en relación con el principio de legalidad, indica que: “Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado”. ¿El contenido del principio de tipicidad en nuestro ordenamiento jurídico abarca la fijación de la consecuencia administrativa o solamente la graduación de las sanciones?. ¿Es lo mismo fijar un monto que graduar? En simple: ¿se puede prever “la consecuencia administrativa a título de sanción” por vía reglamentaria? ¿Prevalece el art. 248 num. 1 de la LPAG o el numeral 4?). Creería que sí, que se aplica el numeral 1, que la previsión de sanciones atañe más al principio de legalidad que al de tipicidad y que, aún en el caso de aplicarse el numeral 4, debemos recordar que el TC, en la Sentencia citada en el punto anterior, señala con respecto a este dispositivo que: “Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad” (fundamento 44).
  5. Derechos fundamentales y “prohibición de realizar trámites civiles” de no realizar el pago: Con cargo a profundizar sobre esto más adelante, preliminarmente debemos decir que la segunda disposición complementaria y final de la norma establece una suerte de “muerte civil” de no abonarse las multas “dentro del plazo que se establece en la presente norma” (la realidad es que no lo establece). Así, según la norma si no pagas la multa no puedes suscribir contratos, ni realizar trámites bancarios, ni realizar viajes al exterior (obviamente después de finalizada la cuarentena y abiertas las fronteras… habrá que ver si compagina el timing con el plazo que -no- establece la norma y habrá que preguntarse si esto es un “trámite civil”). Estas son prohibiciones como consecuencia de un impago (que nos cuesta ubicar dentro del Capítulo IX del Título II de la LPAG), y no precisamente sanciones. Aquí, el análisis sobre si esto vulnera los derechos fundamentales será importante.

Creo que, a un mes de decretado el Estado de emergencia, era imprescindible reforzar el cumplimiento de las medidas tomadas a través de la técnica que ofrece el Derecho administrativo sancionador. No obstante ello, es importante ser prudentes, evitar la aceptación acrítica de las normas emitidas y la emoción reglamentarista y de “mano dura”, porque hay reflexiones pertinentes y matizaciones necesarias, incluso en momentos de emergencia como el presente. Es importante que los procedimientos administrativos sancionadores deban generarse con rigor jurídico:  i) porque se debe hacer correctamente, de acuerdo al ordenamiento jurídico, y concretamente de acuerdo con la Constitución y la normativa de procedimiento administrativo general que a ella se engarza; ii) porque conviene, ya que cuanto peor esté hecha la norma sancionatoria mejor para el infractor, porque aprovecha el resquicio dejado; iii) porque generas injusticia con quienes hacen las cosas bien. La democracia (así como la salud) es un cristal muy fino, sometido a un especial estrés durante estos tiempos. Cuidémosla, así como nos cuidamos del virus.

 

 

 

 

Cuatro vídeos desde casa sobre los regímenes de excepción decretados en el contexto del COVID-19

El mundo vive momentos verdaderamente trágicos y distópicos como consecuencia de la pandemia del COVID-19. Hoy, finalizando marzo, la cifra de muertos y afectados por este mal crece inexorablemente. Imágenes dantescas recorren ya las redes sociales y medios de comunicación tradicionales, con escalada de muertes y contagio. Ciudades, hace no mucho vibrantes, lucen vacías, fantasmales. Insuficiencia hospitalaria. Fronteras cerradas. Obligación de separarnos para poder vivir. Cambios culturales radicales en poco tiempo (esto nos cuesta mucho a los latinos). Perspectivas económicas sombrías. Frente a todo este panorama y esta realidad dinámica, cambiante, es importante que reflexionemos sobre las herramientas constitucionales que pueden aplicarse para frenar la peligrosa curva, el outbreak, la progresión geométrica del Coronavirus. ¿Cómo deben aplicarse?.

En forma sucesiva, he grabado los siguientes vídeos en mi canal de YouTube. Es importante tener en cuenta las fechas y contextualizar lo dicho en cada vídeo en función de ellas y de la mutabilidad de la situación. El vertiginoso correr del día a día convierte en inabarcable la tarea de análisis y sistematización, pero es importante intentar aportar reflexiones al respecto. Las he ido dejando aquí:

  1. “Constitución y Coronavirus: Estado de Alarma (España) y Estado de Emergencia (Perú) como medidas para frenar la pandemia” (14/3/2020): Comparación entre el tratamiento constitucional de ambas figuras en los países mencionados. https://www.youtube.com/watch?v=XlkX-yBDyWo&t=43s
  2. “Estado de Emergencia en el Perú” (17/3/2020): Parte 1: https://www.youtube.com/watch?v=_5_rEFMcln0&t=52s y Parte 2: https://www.youtube.com/watch?v=xzi-_SZyJRI
  3. “Prórroga del Estado de Emergencia en el Perú” (26/3/2020): https://www.youtube.com/watch?v=Q65iR_ExaiA

Nuestros días son distintos. Que no decaiga nuestra esperanza.