Perú: ¿Una Transparencia Radical? (II) – Aspectos a destacar

Continuando con la saga sobre Transparencia, continuamos (tras las fiestas) con la transparencia en el Perú, calificada como radical por algunos especialistas. Con esta entrada nos dedicaremos a analizar algunos de los aspectos clave, en concreto, de la normativa analizada: en este caso, la normativa en el Perú.

1. Ámbito de aplicación (sujeto pasivo) :

El ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia en el Perú es muy amplio: Es coherente con la norma de Procedimiento Administrativo General, está en conexión, te redirige a ella. La Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, fue publicada en 2001, pero -en la línea de lo que decíamos en el post anterior- que se incubó en 1997 en el seno de un grupo de asesores del Estado-expertos en Derecho Administrativo, como nos cuenta el profesor Morón Urbina en su imprescindible manual sobre esta emblemática norma.

Estas entidades están enumeradas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444, y, aparte de los tres poderes del Estado (y los organismos que de ellos dependan), los gobiernos regionales y locales, y los organismos constitucionalmente autónomos, están en el ámbito de aplicación: i. cualesquiera entidad que ejerza potestades administrativas y por tanto estén sujetas a las normas del derecho público; ii. las personas jurídicas privadas que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa a través de concesión, delegación o autorización del Estado.

Lo interesante de este “ámbito subjetivo” es que, vía Ley de Transparencia, se incluye a quienes sean titulares de concesiones para prestar Servicios Públicos (o sea, privado). Por ejemplo: servicios de telefonía o gas natural. Aquí veo una parte de esa “radicalidad” de la transparencia. En normas como la española, ¿puede imaginarse a una empresa de telecomunicaciones sometida a una ley así?.

2. La presunción de publicidad (ámbito objetivo)

La norma, en lugar de acudir a la técnica legislativa de las definiciones, se va por el camino de la “presunción relativa”: se presume que TODA información es pública (es decir, sometida a un principio de publicidad).  En el caso serbio, aún siendo “la mejor ley de transparencia del mundo”, nótese que la ley de transparencia define qué debe entenderse por información “de importancia pública”. El artículo 13 de la Ley de Transparencia española también entra en la labor de detallar y definir. La peruana presume. No obstante ello, existe una serie de excepciones, que pueden encontrarse en el extenso artículo 15º  de esta norma. Matices de la llamada “transparencia radical”.

3. ¿Quién puede pedirla? (sujeto activo)

La Ley peruana utiliza (sin el nivel de precisión/extensión/amplitud de la serbia) el término “toda persona”. Se precisa, al hilo de la previsión constitucional que, “ningún caso” se exige “expresión de causa”. Otro rasgo de la denominada “transparencia radical”.

4. Los Portales de Transparencia

Previstos en el artículo 5º, implican “la difusión a través de Internet” de la información fundamental especificada en ese artículo 5º. Con resultados disímiles, y con mucho por hacer desde lo tecnológico, innovación y sociedad de la información, estos portales se han venido implementando.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información pública peruana cuenta con un interesante reglamento. Destacamos que precisa la manera en la que se ha de publicar datos en el portal de Transpanrencia (la información debe, por ejemplo, ser redactada en forma simple y estar en función de las necesidades de los usuarios). Se regulan también los detalles del procedimiento.

5. ¿En cuánto tiempo se tiene esta información?.

En no más de 7 días, existiendo un silencio positivo (inicialmente fue negativo, pero esto cambió  con la Ley 29060-año 2007-)

En consecuencia, la Ley de Transparencia peruana, de por sí, tiene rasgos, elementos, que nos llevan a pensar en una idea de “transparencia radical”, al menos en lo que a diseño normativo se refiere. En la práctica, hace falta incorporar más mecanismos de e-y open government, así como el open data. Seguiremos analizando el tema, estudiando el balance, perspectivas y retos pendientes de la transparencia en este país, para terminar la “saga” haciendo un análisis comparativo.

Que tengan unas felices fiestas.

Perú: ¿Una transparencia radical? (I)

Perú: ¿Una transparencia radical? Disolviendo muros- I – Antecedentes, anclaje constitucional, ingredientes institucionales y legales para una buena implementación y perspectivas

En el Open Data Readiness Assessment -ODRA- del Banco Mundial, correspondiente al Perú (julio de 2013), se valora muy positivamente la existencia, desde hace más de 10 años, de una normativa de Transparencia (empezando por su Ley -de 2003- y basada en la Constitución -de 1993-) ya que esto tiene un impacto en la extensión de la Sociedad de la Información. Recordemos que el ODRA es un estudio de imprescindible lectura que sirve para ver cuán preparados estamos como país para el Open Data.

La legislación de Transparencia en el Perú aparece en el año 2003. Si bien es cierto se trata de una normativa inescindible del contexto de transición democrática y del proceso de reforma del estado que cogió fuerte impulso en este período, la Constitución de 1993 (aunque muy sobre el papel) ya contemplaba el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, que se encuentra dentro del catálogo de derechos contemplados por la referida (y cuestionada) carta. Así, en el Perú, “toda persona” tiene derecho:

A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier

entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las

informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por

ley o por razones de seguridad nacional (…) ” (Artículo 2º numeral 5)

En este punto, es necesario precisar que esto no está contemplado como tal en la Constitución de 1979.

Pero para no dejar la transparencia en el papel, y con los ánimos democráticos “a tope”, a inicios de los 00s cogieron mucho impulso en el Perú una serie de iniciativas de “Reforma del Estado”, que tienen su base en el entusiasmo democratizador de los gobiernos tanto de Valentín Paniagua como de Alejandro Toledo (durante estos gobiernos se llevaron adelante interesantes esfuerzos destinados a fortalecer la institucionalidad, como el Acuerdo Nacional o la Comisión de la Verdad). Este proceso de reforma, como ya mencionamos, había tenido algún antecedente en la década anterior, gracias al trabajo de tecnócratas y/o juristas que, en las postrimerías del fujimorismo, habían sembrado en el ámbito interno alguna que otra iniciativa para modernizar el Estado. Es el caso de leyes como la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuya idea renovadora se concibió en 1997, pero que sólo pudo ver la luz durante la transición democrática, cambiando de manera radical la normativa básica administrativa del país (1)

Por tanto (aunque parezca algo irónico): 1. la legislación de Transparencia en el Perú debe enmarcarse en el contexto democratizador de los early noughties, sin el cual las iniciativas técnico-legales de la década previa, en mi opinión, no podían haber visto la luz (lo cual demuestra la importancia de la política con mayúsculas, sin la cual lo “tecnocrático” se queda cojo) 2. La legislación de transparencia en el Perú tiene un anclaje constitucional en la carta de 1993, con la frase clave, origen constitucional de la transparencia radical → “sin expresión de causa”. Una disposición así era inexistente en la anterior Constitución de 1979.

En efecto, la transparencia en el Perú, aparte de tener base en la Constitución de 1993, y con el enfoque de “Modernización del Estado”, está profundamente interiorizado en el Perú (básicamente en el Gobierno Central, los Organismos Descentralizados, los Reguladores y algún gobierno local). Desde que la normativa de rango legal de transparencia está vigente, y con los esfuerzos que vinieron después, existe un compromiso institucional, que convive y lucha, contradictoriamente, con la falta de compromiso o idea de lo público de no pocos stakeholders nacionales que, en los peores casos, instrumentalizan la transparencia como “pátina legitimadora”. La presencia de este “lado no tan luminoso de la fuerza” (que dicho sea de paso no es patrimonio exclusivo del Perú) no es, sin embargo, suficiente para derribar la idea de la calidad de la normativa sobre transparencia en el Perú, ni niega los esfuerzos honestos y técnicamente bien encaminados de los diversos agentes del cambio profundo a lo largo de estos años. Los gobiernos (a través de la PCM y sus diversos Secretarios de Gestión Pública), instituciones como la Defensoría del Pueblo (institución de peso en el Perú, introducida también por la Constitución de 1993) e iniciativas gobierno-sociedad civil como el Acuerdo Nacional han cumplido un rol clave en este esfuerzo.

En una entrega posterior examinaremos los aspectos más relevantes de esta normativa en sí.

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(1) Sobre ella escribí oportunamente, en el ya lejano año 2001, un artículo para la revista de la PUCP “Derecho y Sociedad”, cuyo contenido compartiré en breve.

El arbitraje en América Latina

El sábado 13 de diciembre tuve el placer de impartir (por segunda vez) el curso de Arbitraje en América Latina (una de mis líneas de investigación, que estoy retomando), en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con un enfoque en el arbitraje que se desarrolla para resolver controversias de derecho público/como el denominado arbitraje de inversión, o el emblemático caso del Perú (con su arbitraje obligatorio -desde 1998- para los contratos administrativos) y los recientes cambios normativos (aún no en vigor, pero ya aprobados) en el mencionado país latinoamericano, que buscan establecer una serie de filtros (o frenos a una “libertad” irrestricta que no siempre se condice con el interés general), en base a la experiencia de estos años de arbitraje obligatorio en la contratación pública, y que han sido objeto de duras críticas.

En esta interacción con los asistentes se generaron sinergias interesantes, provocando el diálogo e invitando al debate acerca de cuestiones que resultan clave en el momento en el que vivimos, reflexionando sobre el arbitraje como manifestación de la creciente globalización del Derecho Público. Y, al hilo de estas reflexiones, fuimos observando cómo esta creciente globalización trae consigo la difuminación de la línea que tradicionalmente ha separado a lo público de lo privado. Finalmente, ¿qué es lo público?, fue la pregunta fundamental. Es la pregunta fundamental, para la cual cualquier respuesta concluyente y con pretensión de definitiva, es prematura. Es, en realidad, la pregunta de nuestros tiempos. En todo caso, el arbitraje es una prueba viva de este proceso mundial de convergencias que ¿son divergencias?. Tampoco hay respuestas concluyentes frente a esta cuestión de no menor entidad, pero lo importante es, en este caso, seguir estudiando el tema. En el plano práctico sí que las hay: así, también hablamos de las ventajas que el arbitraje trae, frente a un Poder Judicial donde la celeridad no siempre está presente, por decirlo de manera elegante.

En una entrada futura, que prometo escribir (siempre se me quedan cosas en el tintero), ampliaré estos alcances.

Serbia: la mejor ley de transparencia del mundo.

Hoy (texto escrito el 10/12 y publicado el 11/12), como ya dije en mi anterior entrada, entra en vigencia en su totalidad la Ley de Transparencia en España, una norma esperada durante años, y, con ella, el Portal de Transparencia del estado español (transparencia.gob.es). Con cierto orgullo y alegría (pequeño sesgo que no me libera, en el futuro, de hacer las matizaciones que corresponda) he recordado que, según las organizaciones que defienden el tema de transparencia (por ejemplo, Access Info Europe), y los rankings” que día a día cobran mayor importancia  en este espacio jurídico global en el que prácticamente vivimos, la ley serbia de transparencia, denominada en inglés: “Law on Free Access to Information of Public Importance”, y en serbio (Zakon o slobodnom pristupu informacijama od javnog značaja), que ya tiene 10 años, ha sido catalogada como la mejor del mundo, honor que comparte con la ley de transparencia eslovena (en esta entrada no nos ocuparemos del caso esloveno). Felicidades a la sociedad serbia por dotarse de tan importante instrumento legal con tanta calidad.

Esta información aparece en el “Global Right to Information Rating”.http://www.rti-rating.org/view_country.php?country_name=Serbia. El maravilloso país balcánico demuestra estar lleno de presente y de futuro con una calidad normativa de esta naturaleza: Serbia tiene un puntaje altísimo (según esta agencia), en aspectos como el ámbito subjetivo (tanto activo como pasivo) y las medidas que potencian la enforceability de la norma. En demás aspectos como el sancionatorio, por ejemplo, la calidad es también alta.

Y es que la Constitución Serbia es clara al respecto: “Todos tienen el derecho a acceder a la información de los cuerpos del Estado, así como también de las organizaciones con poderes públicos delegados, de acuerdo a ley”. Este punto de partida, establecido por el artículo 51º de esta carta es fundamental. La norma constitucional no deja lugar a dudas, dudas que sí estuvieron presentes (como nos relata Emilio Guichot en el excelente libro sobre Transparencia del que es coordinador y que he recomendado en mi anterior entrada) cuando se debatió el proyecto de la hoy ya vigente ley española: ¿el anclaje constitucional, está en el derecho a recibir información (derecho fundamental) o más bien en el concreto derecho de acceso a la información administrativa del artículo 105º de la Constitución Española? (es decir, derecho que está contenido en la constitución, sí, pero que técnicamente, no califica como derecho fundamental, al no estar en ese catálogo y por ello no gozar de la protección reforzada del artículo 53º CE). El derecho de acceso en Serbia es constitucionalmente explícito y tiene naturaleza de “derecho humano” (según el término utilizado), estando dentro del Capítulo Segundo de la norma suprema del Estado, cuyo artículo 18º consagra la aplicabilidad e implementación directa.

Según esta agencia, además, el marco legal crea una presunción a favor del acceso a toda la información con la que cuentan las autoridades públicas. El artículo 2º de la norma es muy claro al definir como ”información de importancia pública” a aquella que está en poder de una institución pública, información creada durante el trabajo o relacionada con el trabajo de estas organizaciones públicas, contenida en un documento, y relacionada con todo lo que el público tenga un interés justificado para su conocimiento.

El precedente artículo 1º no se queda corto. “Esta ley regula los derechos de acceso a la información de importancia pública (…) con el propósito de cumplir y proteger el interés público y el derecho a saber, y lograr un orden libre y democrático y una sociedad abierta (open society)”.

El derecho de acceso a la información pública, además, en Serbia, tiene un espectro muy amplio en cuanto al sujeto activo. Según el artículo 5º, cualquiera tiene el derecho a ser informado acerca de esa información. El artículo 6º va más allá y dice que TODOS tienen el derecho de ejercitar los derechos que esta ley regula. Con nuestra proverbial contundencia, cuando dice todos dice todos: no importa ciudadanía, residencia temporal o permanente, y no se puede limitar por atributos personales como por ejemplo raza, género, nacionalidad, etc. La serbia es una norma inclusiva.

En Serbia, este derecho se ejerce por escrito, sin ser necesaria una detallada expresión de causa, simplemente la información que permita ubicar al solicitante para que este reciba la respuesta. Si este no es claro en la solicitud, el solicitante tiene derecho, sin coste adicional, a que un funcionario le instruya. Este derecho tiene como contraparte una obligación a cargo de la autoridad respectiva (según la letra de esta ley), y, por tanto, unas consecuencias si se incumple. La información debe proporcionarse en 15 días calendario. Si se rechaza proporcionar la información solicitada, es obligatoria una “explicación por escrito” (es decir, el rechazo debe ser debidamente motivado). Este rechazo puede ser materia de un recurso (lo dice el artículo 16º de la norma).

Parece que podemos decir, parafraseando en serbio a un especialista en estas materias: Transparentnost? Nema patlidzana!!!

Sobre la Ley de Transparencia y su vigencia e importancia (I)

El día 10 de diciembre de 2013, tras una larga espera y sucesivos anteproyectos (y sus correspondientes debates), se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) español la Ley 19/2013, denominada “Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno”. Hasta entonces, España no contaba con una Ley de Transparencia, cosa que sí ocurría como regla general en los países de su entorno europeo y también del latinoamericano, con el paradigmático ejemplo del Perú, donde según expertos como Alberto Ortíz de Zárate, existiría lo que él denomina una “transparencia radical” (que yo, sin estar del todo en desacuerdo con esa calificación, matizaría un poco).

Siendo la transparencia (la verdadera transparencia) un elemento de vital importancia para una gestión eficiente y participativa, así como para un adecuado control ciudadano de lo público (aspectos que aumentan las cotas democráticas), era preocupante que un país como España no contara con un instrumento normativo que regulase el modo de acceder a la información pública, ese “derecho a saber”. Cabe admitir, en este punto, que los distintos gobiernos previos al presente trabajaron proyectos de ley en tal sentido, pero sin llegar al objetivo central: la publicación de la norma.

Pero esta publicación no fue suficiente para su plena entrada en vigor. Como dice la propia disposición final novena de la norma, “la entrada en vigor de esta ley se producirá de acuerdo con las siguientes reglas (…) El título preliminar, el título I y el título III entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Este año (contado de acuerdo con el artículo 5º del Código Civil -Título Preliminar- está próximo a cumplirse. En apenas siete días, el 10 de diciembre de 2014, la Ley de Transparencia española entrará completamente en vigor. Esta disposición final novena hace uso de la posibilidad de variar la regla general del artículo 2 del Título Preliminar del Código Civil -“las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa”.

¿Qué entrará en vigor?

Según la disposición citada, entran en vigor:

a. El Título Preliminar de la norma (que cuenta con un sólo artículo, que define su objeto).

b. El Título I: Que regula aspectos fundamentales como:

Quiénes son los sujetos obligados a la transparencia, principios de la Publicidad Activa (donde se inscribe la obligación de las entidades de contar con portales de transparencia), el derecho de acceso a la información pública (su régimen, límites, la regulación de su importante tensión con el tema de los datos personales…)

c. El Título II: El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, creado por el artículo 33º de la norma bajo comentario y tiene como fines promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno. El día 5 de noviembre se publicó el Real Decreto 919/2014, aprobando el estatuto de esta nueva institución, habiéndose nombrado en este cargo a Esther Arizmendi, quien fue Directora General de Modernización Administrativa.

Aquí enlazamos una entrada del blog de “Tu Derecho a Saber”, concretando todo lo que se puede (y no) solicitar y recibir desde el 10 de diciembre bajo el amparo de esta norma, así como incorporando diversas solicitudes formuladas por ciudadanos a modo de ejemplos reales.

De la bibliografía jurídica aparecida hasta hoy sobre esta Ley, recomiendo la lectura de “Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno: Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, obra colectiva coordinada por Emilio Guichot Reina, de la editorial Tecnos (2014).